招投标前进场施工

中标合同应属无效

北京磐海律师事务所 康健律师

一、裁判要点

招标人与投标人在建设工程施工项目开始招投标之前，就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，即使该建设工程项目进行了招投标，因此种明招暗定，先定后招的行为违反招投标法的强制性规定，该中标无效，据此签订的建设工程施工合同亦属无效。

二、案情摘要

原告固原市建筑工程有限公司（以下简称固原建筑公司）诉称：2013年7月4日，固原建筑公司以招标方式取得甘肃景园房地产开发（集团）有限责任公司（以下简称甘肃景园房地产公司）发包的景园盛世华都小区1号商住楼承包建设项目。2013年7月4日，双方签订了《建设工程施工合同》，合同总价为20542745.73元，另依据合同补充条款约定，改价格为暂定价，最终结算价款由建设单位委托有预决算人员审定后确定。合同签订后，固原建筑公司按照合同约定进行施工，并完成合同约定的全部义务。但是在其施工过程中，甘肃景园房地产公司将合同项下的安装、坡道、散水、台阶、门窗等项目进行甩项，承包给第三方进行施工，工程完工后，甘肃景园房地产公司仅支付了11907104.23元，剩余工程款被其拒绝按照合同约定计算，也不与原告就工程款进行结算。后固原建筑公司委托造价公司对双方结算的工程量进行造价鉴定，确认其完成的工程造价为21911711.77元。故要求人民法院判令：一、被告支付拖欠工程款7402081.34元；二、被告支付违约甩项工程管理费172859.9元；

被告甘肃景园房地产公司答辩的主要理由是：一、《建筑工程施工合同》和《施工合同补充协议》合法有效，在原被告双方签订施工合同之前，实际施工人苟国刚于2013年6月13日，代表原告与被告签订了《施工合同补充协议》，该补充协议既是订立《建筑工程施工合同》的前提条件，也是对《建筑工程施工合同》的补充。二、补充协议中约定了不予计取价款的甩项工程项目，并且约定了甲供材料价款、屋面防水工程、优惠费用等应当在总价中扣除。三、主张甩项工程管理费没有事实和法律依据。

三、争议焦点

本案争议的争议焦点概括为：一、本案中《建筑工程施工合同》和《施工合同补充协议》的合同效力。二、本案应当参照哪份协议进行工程结算。

四、裁判结果

宁夏回族自治区固原市中级人民法院于2014年12月10日作出（2017）宁04民初29号民事判决书。一审法院认为本案的《建筑工程施工合同》和《施工合同补充协议》的合法有效，《施工合同补充协议》约定的实质性内容与最终工程造价有直接关系，故应当以该补充协议中有关工程造价结算的条款为结算工程总价款依据，相应的扣除项应当在总造价款中予以扣除。判令：一、由被告甘肃景园房地产公司于本判决生效后十日内向原告固原建筑公司支付工程款1367474.62元。二、驳回原告的其他诉讼请求。

固原建筑公司不服一审判决，提起上诉。宁夏回族自治区高级人民法院作出（2018）宁民终326号民事判决，二审法院认定本案中的《建筑工程施工合同》和《施工合同补充协议》因为违反了招投标法的强制性规定，故应当为无效合同处理，据此判决：一、涉案《建筑工程施工合同》和《施工合同补充协议》为无效合同；二、被告甘肃景园房地产公司于本判决生效后十日内向原告固原建筑公司支付工程款1367474.62元。

固原建筑公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2020年3月27日作出（2020）最高法民申1238号民事裁定书，驳回固原建筑公司的再审申请。

五、再审裁判理由

最高院人民法院生效裁判认为：首先，《招投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，本案中，固原建筑公司中标之前，其实际施工人已经与景园公司签订《施工合同补充协议》，就案涉工程的价格、取费标准、付款方式等施工实质内容进行了磋商，并作出明确约定，根据签署规定该中标无效，签订的相关建设工程施工合同亦无效。故再审申请人关于建设施工合同合法有效的再审理由不能成立。其次，两个协议均被认定无效时，双方应当依据哪个协议进行工程款结算。因为双方签订的《建设工程施工合同》并未否定之前签订的《施工合同补充协议》，且施工过程中有关甩项工程等亦是按照《施工合同补充协议》实施，而补充协议也明确约定，二次搬运费，社会保障费和住房公积金不计取，且给与景园公司工程结算款3%的优惠，故二审法院参照该约定进行相关结算，并无明显不当，故固原建筑公司认为不应当参照补充协议进行结算的再审理由不能成立。

六、案例索引

1、宁夏回族自治区固原市中级人民法院作出的（2017）宁04民初29号民事判决书；

2、宁夏回族自治区高级人民法院作出（2018）宁民终326号民事判决书；

3、最高人民法院作出（2020）最高法民申1238号民事裁定书。

七、律师点评

在很多房地产开发项目中，房地产开发商为赶项目进度，在未经招投标前便与一些前期施工队伍或者建筑公司签订私下的施工协议。然后在项目施工到一定阶段时，为满足建委对于建设项目备案的需要，由招标方另行组织招投标活动，为已进入施工的建筑公司“补办”一系列招投标手续以办理建设工程项目的施工备案手续，这种情况在实践中时有发生。

本案甘肃景园房地产公司与固原建筑公司签订的施工合同便存在这样的问题，先由实际施工人苟国刚代表固原建筑公司与甘肃景园房地产公司签订一个施工补充协议，先行入场进行施工，在施工过程中，又为固原建筑公司补办了一套招投标手续，并就中标结果签订了备案用的施工合同，但是实际上，双方仍是就施工补充协议约定的内容进行施工和结算。这种情况显然属于先定后招，明招暗定的行为，违反了我国招投标法律的强制性规定，其据此签订的所有施工合同均属于无效合同。

两份施工协议均无效的情形下，应当以哪份协议作为结算依据呢？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条第一款的规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。本案中，根据法院查明的事实，合同双方实际履行的是施工补充协议，故人民法院参照施工补充协议中有关工程款结算的约定，作出了上述判决。

在实务中，很多法院不会主动审查建设工程施工合同是否属于必须进行招投标的项目，只要案件当事人对合同效力不持异议时，一般法院对合同做有效认定，这也就是为什么本案一审法院对涉案两份施工协议认定为有效合同并进行处理。但是，一旦施工合同当事人有可能被法院判决承担违约责任时，这种违反招投标法的行为，将会被违约方当事人作为答辩理由向法院提出。因为一旦合同被认定为无效，合同中约定的违约责任也将失去约束力，这时，合同认定无效符合违约方的诉讼利益。

在建设工程施工合同可能存在无效的情形时，建议合同双方能够争取就工程款的结算方案达成一致，这个结算方案在合同被判定无效时，将会作为人民法院判定工程款结算的参照依据。如果双方不能够对工程款的结算方案达成一致，那人民法院将会参照双方实际履行的施工合同对工程款的结算进行认定。

另外，刑事律师可能不会陌生，这种先定后招，明招暗定的行为，还可能涉嫌构成我国刑法第二百二十三条的串通投标罪。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十六条第一款规定：“投标人相互串通投标报价或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形质疑的，应予立案追诉：……（二）违法所得在十万元以上的；（三）中标项目金额在二百万元以上的……”。所以，实践中发包方和承包方一定要杜绝此类情形的出现，以免陷入刑事追责中。

律师简介

康健，北京磐海律师事务所执行主任，北海国际仲裁院仲裁员，北京市律师协会参政议政委员会委员，北京市朝阳区律师协会房建业务委员会委员，刑事业务委员会委员，康健律师的执业领域集中在建筑房地产、刑民交叉和金融投融资。康健律师还拥有证券从业资格和基金从业资格。